Negli ultimi anni, il diritto vivente, nel riscrivere le regole che disciplinano il procedimento ese­cutivo, ha attribuito, al giudice che governa la fase, la legittimazione a ripristinare la legalità della pena, pure in assenza di una espressa previsione normativa che gli riconosca la funzione. Gli in­novativi principi, coniati in materia dalle Sezioni unite, recepiscono i dicta provenienti dalla Corte di Strasburgo, la quale colloca la legalità penale nell’alveo dei diritti fondamentali della persona, non derogabili neppure in tempo di guerra o di altro pubblico pericolo che minacci la Nazione.

Oggi, dunque, il giudice può intervenire sul trattamento penale – oltre che nei casi indicati dal codice e in quelli già ammessi dalla giurisprudenza più remota – quando la sanzione sia divenuta illegale per effetto di una pronuncia della Consulta che abbia ablato dall’Ordinamento la norma utilizzata per determinare il debito punitivo; quando sia la stessa Corte di Strasburgo a ritenere che la pena contrasti con i principi convenzionali; nonché qualora la illegalità sia dovuta ad un errore commesso nel giudizio cognitivo.

Il presente studio, dunque, partendo dall’analisi delle vicende storico-processuali che hanno in­dotto il Supremo consesso a tali originali affermazioni, mira a chiarire quale sia la pena illegale emendabile dal giudice dell’esecuzione, per trarne coerenti regole comuni da applicare in casi non direttamente considerati dalla giurisprudenza, sebbene riconducibili alla medesima ratio. L’ope­razione è necessaria non solo per evitare soluzioni eterogenee delle prassi giudiziarie di fronte a fattispecie omologhe; ma anche per rileggere le disposizioni codicistiche che consentono al giu­dice dell’esecuzione, sia pur in ipotesi eccezionali, di modificare la pena comminata con sentenza divenuta irrevocabile.